DL AIUTI BIS: NOVITA' IN TEMA DI LAVORO AGILE
In tema di lavoro agile, nel percorso di conversione sono state introdotte due importanti novità agli articoli 23bis e 25bis.
Il DL Aiuti bis (DL 115/2022) è stato convertito, con
modifiche, nella legge n. 142/2022, ed è entrato in vigore il 22 settembre 2022.
Con l’art. 23bis il legislatore proroga
con il comma 1 fino al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma
1-ter, del DL n. 24/2022, relativo alle misure in materia di lavoro agile
previste in favore dei lavoratori fragili (art. 26, comma 2-bis, del DL n.
18/2020.
Evidenziamo, a questo proposito, che la proroga è
relativa ai soggetti indicati nell'articolo 26, comma 2-bis, del D.L. 17 marzo
2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, e
successive modificazioni) (lavoratori con riconoscimento di disabilità con
connotazione di gravità, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della L. 5 febbraio
1992, n. 104 e lavoratori in possesso di certificazione attestante una
condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie
oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita).
Con il comma 2, la norma proroga, inoltre,
fino 31 dicembre 2022, il termine previsto dall’art. 10, comma 2, del DL
n. 24/2022 (con riferimento all’art. 90, commi 1 e 2, del DL n. 34/2020)
relativo alla previsione secondo la quale i genitori lavoratori dipendenti del
settore privato, con almeno un figlio minore di anni 14, hanno diritto a
svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile, anche attraverso propri
strumenti informatici qualora non siano forniti dal datore di lavoro, a
condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di
strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione
dell'attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore e che tale
modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.
La proroga prevista nel richiamato comma 2 fa
riferimento ai lavoratori dipendenti del settore privato che abbiano almeno un
figlio minore di anni 14 (a condizione che nel nucleo familiare non vi sia
altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, in caso di
sospensione o cessazione dell'attività lavorativa, e che non vi sia genitore
non lavoratore) ed ai lavoratori dipendenti, pubblici e privati, che, sulla
base delle valutazioni dei medici competenti, siano maggiormente esposti a
rischio di contagio dal virus SARS-CoV-2, in ragione dell'età o della
condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie
oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da
comorbilità che possano caratterizzare una situazione di maggiore rischio.
La norma non proroga, invece, la previsione del comma
2 dell’art. 26 del DL 18/2020, ossia quella relativa alla equiparazione della
assenza il periodo di assenza dal servizio al ricovero ospedaliero per alcune
tipologie di fragilità, oggetto di esplicita richiesta delle parti sociali nel
Protocollo del 30 giugno 202.
Con l’art. 25bis viene prorogato fino al 31
dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma 2-bis, del DL n. 24/2022
relativo alla disposizione dell’art. 90, commi 3 e 4, del DL n. 34/2020,
secondo il quale i datori di lavoro del settore privato comunichino al
Ministero del lavoro, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data
di cessazione della prestazione di lavoro in modalità agile e che questa
modalità di lavoro possa essere applicata dai datori di lavoro privati a ogni
rapporto di lavoro subordinato e senza necessità di accordo.
L’applicabilità della procedura semplificata descritta
dall’art. 90 del D.L. n. 34/2020 era stata prorogata anche a seguito della
cessazione dello stato di emergenza e, da ultimo, il D.L. n 24/2022 ne aveva
disposto la efficacia fino al 31 agosto 2022.
La lettura delle due disposizioni introduce alcuni
elementi di riflessione.
In vista del superamento del regime semplificato
previsto per far fronte all’emergenza pandemica, l'art. 41-bis del D.L. 73/2022
aveva reso strutturale ed obbligatoria, a decorrere dal 1° settembre 2022, la
procedura di comunicazione telematica al Ministero del lavoro e delle politiche
sociali dei nominativi dei lavoratori e della data di inizio e di cessazione
delle prestazioni di lavoro in modalità agile, senza obbligo di allegare
l'accordo individuale, la cui stipulazione è comunque richiesta ai sensi della
citata legge n. 81/2017.
Le proroghe in esame modificano nuovamente il
quadro normativo di riferimento e introducono una serie di rilevanti
conseguenze interpretative ed applicative che riteniamo di poter interpretare
come segue:
fino al 31 dicembre 2022 “coesistono” due regimi:
quello fondato sugli accordi (stipulati a seguito del venir meno del regime
semplificato a decorrere dal 1° settembre 2022) e quello della determinazione
unilaterale del datore di lavoro (fino al 31 dicembre 2022).
Evidenziamo che la norma non reintroduce il lavoro
agile cd unilaterale dopo un periodo di vigenza dell’obbligo dell’accordo, ma
proroga retroattivamente – senza soluzione di continuità – l’efficacia della
disposizione che contempla tale facoltà. Ne consegue che, anche nel periodo da
1 al 22 settembre, il datore di lavoro avrebbe potuto disporre lo smart work
unilaterale e la norma in vigore da oggi “sana” quindi ipotetiche disposizioni
unilaterali di smart work, che altrimenti sarebbero state illegittime. Si
determina, così, un effetto di continuità rispetto alla normativa eccezionale
previgente.
In questo caso, si ritiene che gli accordi stipulati
possano restare applicabili, salvo che il datore di lavoro, avvalendosi della
facoltà concessa fino al 31 dicembre, intenda modificare l’organizzazione del
lavoro (ad esempio, per procrastinare la gestione flessibile della fase di
uscita dalla pandemia), così superando (temporaneamente) gli eventuali accordi
stipulati ed applicando unilateralmente la modalità del lavoro agile.
Così come si deve ritenere che resti valido un
ipotetico (ed improbabile) atto datoriale che, nel periodo 1 – 22 settembre,
abbia adottato lo smart work unilaterale senza stipulare l’accordo previsto
dalla legge n. 81/2017.
Per i lavoratori indicati nell’art. 23bis, per i quali
la legge prevede un “diritto” a prestare l’attività lavorativa in modalità
agile (art. 90, comma 1, DL 34/2022 e s.m.i.), si ritiene che tale diritto
prevalga sull’eventuale accordo nel frattempo stipulato tra impresa e
lavoratore, con evidente sospensione dell’accordo e rideterminazione della
modalità di esecuzione della prestazione.
Tale diritto, ovviamente, prevale, laddove esercitato,
anche sulla eventuale determinazione unilaterale che il datore di lavoro
intendesse assumere.
Analogamente, per i genitori di figlio
infraquattordicenne e per i lavoratori indicati dal medico competente come
fragili, si ritiene che il diritto previsto dalla legge prevalga, laddove
esercitato, sia sull’accordo eventualmente stipulato nel frattempo sia sulla
eventuale determinazione unilaterale da parte del datore di lavoro.